Estava decidido a não escrever mais sobre o referendo do aborto porque a campanha adquiriu nos últimos dias, como era fatal, um tom extremo e de violência psicológica que me parece deplorável. E porque já expressei a minha posição sobre o assunto e corro risco de excomunhão. Excepto que há uma questão política em debate que ultrapassa este referendo e interessa discutir.

A descriminalização do aborto é, na substância, uma polémica sobre as relações entre a moral e as leis penais. Basta perceber o fundo de muitos argumentos do "não": o Estado, dizem, tem forçosamente, através do Código Penal, de sancionar uma conduta individual reprovável no plano moral. Afirmações como "a despenalização significa um retrocesso civilizacional", "o Estado não pode dar um sinal de desresponsabilização à sociedade", "o Estado vai promover o aborto", "os meus impostos não são para financiar clínicas de aborto", assumem indistintamente, sem crítica ou reserva, que o poder punitivo do Estado tem uma raiz moral e que a criminalização do aborto é a única forma legítima de o Estado reprimir ou evitar o recurso a uma prática imoral. Se é certo que não é a única, qualquer outra medida pública de combate ao aborto (o planeamento familiar ou o aconselhamento médico, por exemplo) precisa ou, se quiserem, acaba por ser puramente acessória dessa decisão criminalizadora. Mesmo com as excepções previstas na lei, o aborto só pode ser um crime porque não é comportável pelo desvalor moral inerente a uma "cultura da vida". E esta posição não muda porque uma parte da sociedade rejeita essa visão criminalizadora, pela proliferação do aborto clandestino, pela recusa quase universal em se aplicar a lei. Para o "não", há um princípio moral indiscutível que implica a existência de um crime. Os defensores do "não" nunca se afastam dessa instrumentalização do Código Penal.

Em 1967, a Inglaterra descriminalizou a homossexualidade, após o relatório da comissão Wolfenden ter sugerido que as leis penais não têm de punir condutas privadas moralmente controversas. O facto provocou um dos mais importantes debates intelectuais sobre o papel do direito penal, dividindo quem atribuía uma função moralizadora às leis penais e quem defendia a separação entre as duas ordens (o mais conhecido foi o filósofo H. L. A. Hart). Não quero fazer qualquer paralelismo entre questões distintas, não só porque nenhuma questão moral é rigorosamente idêntica, mas porque a orientação sexual já não levanta a discussão moral de outros tempos. Mas o que ficou do relatório Wolfenden, e do debate que lhe seguiu, provou que a decisão de criminalizar uma conduta pessoal não pode estar dependente de apreciações ou concepções morais, e que não compete ao Estado tomar partido, com as leis penais, em matérias que geram uma elevada controvérsia social . Quer queiramos quer não, a questão do aborto é um dos mais complexas dilemas morais, pelo choque de valores e, sobretudo, pela controvérsia social sobre o valor absoluto da vida nas primeiras semanas de gestação e noutras situações-limite.

Há sempre quem, compreendendo que o Estado não pode justificar em termos morais as suas opções criminalizadoras, conteste uma fuga das leis do Estado para a amoralidade. O "não" acusa o "sim" de querer uma lei que conduz a um Estado amoral. Estranho não lhes ocorrer que uma lei que permite o aborto por opção da mulher só até às dez semanas, num estabelecimento de saúde legalmente autorizado, mediante prévia consulta médica, está muito longe de ser uma lei amoral ou destituída de preocupações morais. Mas esta é uma moralidade pública que não tem de passar pela sanção e ameaça penal. A "civilização" de que tanto se fala também passa por aqui.

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